Eine verhältnismäßig neue Judikatur des VwGH (2013/08/0185, 19.10.2015) für einen nicht beteiligten Fremdgeschäftsführers einer GmbH beschäftigt sich ausführlich mit der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und freiem Dienstvertrag. In diesem Judikat kommt der VwGH zum Schluss, dass in diesem Einzelfall ein freies Dienstverhältnis vorliegt. Interessant dabei ist die Entscheidungsbegründung vor allem dahingehend, dass bei einem Dauerschuldverhältnis kein Werkvertrag vorliegt, weil es sich einerseits um keine geschlossene Einheit handelt und das „Werk“ als solches nicht individualisiert und konkretisiert war. Ein wesentlicher Punkt dabei ist auch, dass ein Werk per se gewährleistungsfähig sein muss. In Hinblick auf das, im besten Fall ein echtes Dienstverhältnis ausschließende Vertretungsrecht, konkretisiert der VwGH, dass dies grundsätzlich mit der GmbH und dem GF vereinbart werden kann, jedoch seiner Funktion entsprechend als handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer de facto nicht zukommt. Auch wird angeführt, dass die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ein Vertretungsrecht ausschließt. Bezüglich der „eigenen wesentlichen Betriebsmittel“ bestätigt der VwGH die bisherige Rechtsprechung dahingehend, dass bei Vorliegen von nicht bloß geringwertigen Wirtschaftsgütern oder solchen die Aufnahme in das Betriebsvermögen des Auftragnehmers finden (Stichwort Anlagenverzeichnis), dies für eine unternehmerisch zu beurteilende Tätigkeit (und damit einen freien Dienstvertrag id ausschließende) spricht, wobei hier der VwGH noch zusätzlich gefordert hat, dass der Auftragnehmer darlegt, inwieweit er dadurch eine unternehmerische Struktur geschaffen hat. Die Entscheidung betreffend die Weisungsgebundenheit von GmbH Geschäftsführern, die kraft GmbH Gesetz dem organschaftlichen Weisungsrecht der Generalversammlung unterliegen führt der VwGH dahingehend aus, dass die schulrechtliche Vereinbarung zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer maßgeblich ist und nicht die Regelung des § 20 Abs 1 GmbHG. Demnach ist das organschaftliche Weisungsrecht Ausdruck der sachlichen Weisungspflicht, nicht jedoch der persönlichen. Damit ist letztendlich die vertragliche Ausgestaltung dieser Weisungsgebundenheit maßgeblich.

Tipp: Viele der in dem oben genannten Judikat getroffenen Aussagen sind nicht neu, jedoch relativ präzise gefasst und lassen sich somit sehr gut für die Abgrenzungsproblematik zwischen (freien) Dienstverträgen und Werkverträgen auch außerhalb von GmbH Geschäftsführer verwenden.

Zu beachten: In diesem Fall handelte es sich um eine GmbH die nicht WKO-Mitglied war, ansonsten wäre hier aufgrund der Prüfreihenfolge Versicherungspflicht nach dem GSVG gegeben.

Tipp: Interessant ist dieses Erkenntnis auch dahingehend, dass bei wesentlich beteiligten Geschäftsführern einer nicht kammerzughörigen GmbH, die nicht nach dem GSVG pflichtversichert sind (also freie Dienstnehmer nach dem ASVG), die Gewinnausschüttungen nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen.

Grundsätzlich ist jede Mitarbeit von Familienmitgliedern im Einzelfall dahingehend zu überprüfen ob ein Dienstverhältnis vorliegt oder nicht. Die Sozialversicherungsträger haben nun ein Merkblatt zusammengestellt, dass insofern zu beachten ist, da es die Ansicht der GKK zum Ausdruck bringt, mit anderen Worten, es müssen schon gute Gründe vorliegen um einen Prüfer vom Gegenteil zu überzeugen.

Kurz zusammengefasst geht die GKK von der (widerlegbaren!) Vermutung aus, dass bei Ehegatten (Lebensgefährten), Kindern, Eltern, Großeltern und Geschwistern KEIN Dienstverhältnis vorliegt, bei sonstigen nahen Angehörigen (Schwager, Schwägerin, Enkel, Nichten, Neffen etc) sehr wohl ein Dienstverhältnis gegeben ist.

Damit ein Dienstverhältnis zwischen den erstgenannten nahen Angehörigen von der Behörde akzeptiert wird, müssen daher ein Entgeltanspruch sowie eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegen, dies nach außen in Erscheinung treten (Dienstvertrag, Arbeitsaufzeichnungen, Auszahlung mittels Überweisung, organisatorische Eingliederung etc) und dem Fremdvergleich standhalten.

Zu beachten: Bei Kapitalgesellschaften (GmbH) gibt es grundsätzlich KEINE familienhafte Mitarbeit, hier ist jedenfalls im Einzelfall zu prüfen, ob ein Dienstverhältnis vorliegt. Bei Personengesellschaften (OG, GesbR, KG) bei denen das Familienmitglied selbst Gesellschafter ist, wird dadurch idR eine Versicherungspflicht nach dem GSVG ausgelöst.

TIPP (der GKK): Um die Kurzfristigkeit und Unentgeltlichkeit der familienhaften Mitarbeit zu dokumentieren (Stichwort: Überprüfung durch die Finanzpolizei), sollte eine entsprechende schriftliche Vereinbarung abgeschlossen werden. Das Formblatt finden Sie hier.

TIPP: Im Zweifelsfall ist eine geringfügige Beschäftigung zu überlegen, wobei die kollektivvertragliche Mindestentlohnung zu beachten ist.

In Umsetzung einer EU-RL ist das Entgelt von Aushilfen ab 01.01.2017 steuerfrei. Diese Regelung ist befristet bis 31.12.2019 und so kompliziert, sodass man den Eindruck haben kann, diese Begünstigung muss man sich schwer verdienen.

Die Voraussetzungen sind:

• Es muss sich um eine erwerbstätige vollversicherte Person handeln (dh keine Studenten, Hausfrauen/-männer, Pensionisten etc)
• Die Beschäftigung der Aushilfskraft muss zum Zwecke eines zusätzlichen Arbeitsanfalls dienen, der den regulären Betriebsablauf überschreitet (also zB Ersatz für einen plötzlich erkrankten Mitarbeiter, Zusatzkraft für einen großen Auftrag etc)
• Diese jeweilige Person darf nicht mehr als 18 Tage im Jahr als (steuerfreie) Aushilfskraft tätig sein (Bestätigung einholen!) und
• der Unternehmer selbst darf (steuerfreie) Aushilfskräfte an nicht mehr als 18 Tagen im Kalenderjahr beschäftigen sowie
• das Entgelt der Aushilfskraft darf die monatliche Geringfügigkeitsgrenze nicht überschreiten.

Sind alle Voraussetzungen erfüllt, ist vom Arbeitgeber KEINE Lohnsteuer abzuführen und das Entgelt unterliegt nicht den Lohnnebenkosten (KommSt, DB, DZ), es besteht aber die Verpflichtung, einen Lohnzettel zu übermitteln.

Zu beachten: Werden die 18 Tage von der Aushilfskraft und/oder vom Arbeitgeber überschritten, kommt es mitunter zu einem Wechsel zwischen Steuerpflicht und Steuerfreiheit.

Beispiel: Unter Beachtung aller Voraussetzungen und in Kombination mit der Neuregelung von fallweise beschäftigten Mitarbeitern kann es hier mitunter zu interessanten Gestaltungen kommen. So kann zB eine Person an 12 Tagen im Jahr zu jeweils EUR 400 beschäftigt sein (1 mal pro Monat, in Summe EUR 4.800), an Abgaben würden für den Dienstgeber lediglich etwa EUR 140 (UV und MV-B) und für den Dienstnehmer etwa EUR 720 (DN-Beiträge an die GKK) anfallen, wobei letztere für den Mitarbeiter im Rahmen seines normalen Beschäftigungsverhältnisses als Werbungskosten wieder von der Steuer absetzbar sind.